廣告活動作為一種經(jīng)營性行為而受到政府的管制，有其現(xiàn)實的合理性。對廣告活動設(shè)置行政許可是政府管制的重要方式之一，許可的內(nèi)容包括廣告業(yè)的從業(yè)資格、廣告的形式、內(nèi)容和發(fā)布途徑等方面。
對于戶外廣告來說，管制的內(nèi)容可能更為復(fù)雜，因為相對于平面媒體廣告而言，戶外廣告的發(fā)布途徑更為特殊，其涉及的法律關(guān)系也更復(fù)雜。例如說，廣告主和廣告公司希望在某建筑物外圍設(shè)置燈箱廣告，是應(yīng)當(dāng)向建筑物的所有權(quán)人或者使用權(quán)人交費呢，還是應(yīng)當(dāng)向政府交費？目前很多城市的做法是，通過頒布地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，規(guī)定“戶外廣告位置使用權(quán)”的出讓方式，其中一些城市還規(guī)定了政府采用拍賣的方式出讓戶外廣告位置使用權(quán)，拍賣所得按不同比例與建筑物所有權(quán)人或者使用權(quán)人分成。由于這種做法可以帶來非常顯著的經(jīng)濟效益，效仿者紛至沓來。與此同時，與戶外廣告位置使用權(quán)有關(guān)的糾紛也在不斷發(fā)生。
此類糾紛的發(fā)生幾乎都起源于經(jīng)濟利益。其核心問題是，政府是否有權(quán)對戶外廣告的位置使用設(shè)置行政許可？若是，應(yīng)當(dāng)采取什么方式來設(shè)置和實施此類許可？若否，對戶外廣告行為應(yīng)當(dāng)如何進行管理？
對第一個問題的回答也許不會有什么爭議。戶外廣告既然是廣告活動，必定要受政府的管制；但如何管制，現(xiàn)行《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)并無明確、具體的規(guī)定。再加上戶外廣告的設(shè)置涉及到私人空間（例如建筑物外圍）和城市公共空間界定，以及相關(guān)空間的使用權(quán)和收益權(quán)問題，以何種方式實施管制，就成了很大的難題。而難題的關(guān)鍵是，私人空間與城市公共空間的劃分標(biāo)準(zhǔn)。
道理很簡單。我們在報紙、電視臺、網(wǎng)絡(luò)等媒體上做廣告，應(yīng)當(dāng)向上述媒體付費；媒體從事廣告經(jīng)營要經(jīng)過政府批準(zhǔn)并依法納稅，這里的法律關(guān)系非常清晰。這個道理對于戶外廣告行為也同樣適用：利用建筑物外圍、空地、道路兩側(cè)等空間發(fā)布廣告也屬于廣告經(jīng)營行為，需要經(jīng)過政府批準(zhǔn)并依法納稅。問題的復(fù)雜性只是在于，戶外廣告的發(fā)布者有時并非通常意義上的“單位”，而幾乎可能是任何人（例如整棟大樓的業(yè)主，農(nóng)村集體土地的全體所有權(quán)人等等）；最麻煩的是，與戶外廣告發(fā)布直接相關(guān)的空間所有權(quán)和使用權(quán)的歸屬，是現(xiàn)行法律的空白。即便是即將生效的《物權(quán)法》，在這方面也沉默了。有些地方政府通過拍賣的方式出讓“戶外廣告位置使用權(quán)”，實質(zhì)就是出讓城市空間的使用權(quán)，其暗含的前提是：既然法律沒有規(guī)定空間的歸屬，則一切空間被推定屬于公有，政府拍賣就理所當(dāng)然。
但問題顯然沒有這么簡單。姑且不議上述推定是否合理，單看具體操作的難度就知道了。戶外廣告的發(fā)布，除了在公共空地設(shè)置路牌，或者以懸浮物（例如氣球）的形式發(fā)布廣告外（利用機動車發(fā)布戶外廣告，則廣告媒介的歸屬權(quán)應(yīng)當(dāng)是清晰的，故暫且不議），幾乎都要依托于建筑物，或在建筑物外圍，或在其上空。那么如果業(yè)主在市中心買下一座大樓，某廣告公司獲得政府批準(zhǔn)，為某企業(yè)發(fā)布廣告，需要借助大樓的外墻或者樓頂，廣告公司是否需要征求業(yè)主的同意？是否需要向業(yè)主付費？對這兩個問題的回答，就回到了上面提到的關(guān)鍵問題：廣告公司使用的是業(yè)主的私人空間，還是城市的公共空間？私人空間和公共空間應(yīng)當(dāng)如何劃分？
如果我們明確意識到上述問題的嚴重性，就會同意此類問題絕不應(yīng)當(dāng)由地方立法來規(guī)定，尤其是不應(yīng)當(dāng)以地方政府規(guī)章的形式來規(guī)定，無論從法理上，還是情理上，都不應(yīng)當(dāng)。涉及公民基本權(quán)利，涉及公權(quán)與私權(quán)的分界問題，不僅應(yīng)當(dāng)由基本法律來規(guī)定，而且基本法律的規(guī)定還必須有憲法上的依據(jù)。在憲法和法律對空間權(quán)沒有明確規(guī)定的情況下，政府無權(quán)拍賣“戶外廣告位置”——誰也無權(quán)拍賣權(quán)屬不明的東西，包括空間。
